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致：温州市中级人民法院

77人诉XX村村委会土地土地调换合同上诉案

代 理 词

审判长、审判员：

    浙江金克明律师事务所接受本案被上诉人XX村村委会的委托，指派我作为其与王A等77人土地调换合同纠纷案的第二审诉讼代理人，现本代理人就本案的事实、证据和法律适用作以下代理意见：

    一、上诉人不是《土地调换协议书》的当事人，也不是土地的所有人，无权要求确认《土地调换协议书》无效。     2003年5月28日签订的《土地调换协议书》是XX村村委会和YY村村委会经双方村民代表大会表决通过，在平等协商的基础上签订的，一审原告不是合同的当事人。根据〈〈合同法〉〉第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。”即合同的相对性，合同只约束签订合同的当事人之间，对合同当事人以外的人没有约束力，同样道理，合同以外的人不能就合同相关内容进行起诉和被诉。退一步讲，即使《土地调换协议书》违反了法律和议定程序，原告也只能要求认定两村的调换行为无效，而不能要求确认《土地调换协议书》无效。事实上，两村调换土地的行为是在区、市、省三级人民政府的直接领导下进行的，同时两村村民代表均在决议书上签字表示同意调换，其意思表示真实、合法，而且两村都出具了报告申请审批，土地调换的事实已经得到浙江省、温州市两级人民政府的确认。因此，一审裁定是正确的。

    二、一审原告人数不符合最低要求。最高人民法院在 1999年6月5日发布的〈〈关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定〉〉第二条规定：“发包方所属于的半数以上村民，以签订承包合同时〈〈土地法〉〉、〈〈村民组织法〉〉等法律规定的民主议定原则……要求确认承包合同效力提起诉讼的，人民法院应当受理。”参照以上规定，上诉人认为本案的调换合同未经民主议定程序要求确认调换合同无效的，应该由YY村所在的半数以上村民提出，而本案的一审原告的人数远远不足YY村的半数，因此，一审原告无权就此提起诉讼。从这一点看，一审裁定也是正确的。

    三、《土地调换协议书》符合法定程序，意思表示真实，内容没有违反法律禁止性规定，具有法律效力。从现有的证据看，XX村整体搬迁选址定点、土地调换协议签订前的思想工作、村民代表大会的召开和表决，到《土地调换协议书》的签订、履行以及上报审批，都是在龙湾区人民政府的领导下进行的，所有的事项都是公开进行的，而且都有YY村的代表参加，应该说《土地调换协议书》的签订前后和履行都是透明的、阳光的，也是公平的和合法的，这些都可以从我们提交的证据中体现出来。而且村民代表都是他所代表的全体村民选举出来的，他的意志就是他所代表的全体村民的共同意志。

    从签订协议的程序看：《土地调换协议书》是经过协议双方的民主程序的，符合村民自治的原则，土地调换作为重大事项，由两村在协议签订前进行村民代表大会表决，是符合《村民自治组织法》的规定的。表决通过决议本身也是需要有一个互相协调和让步的过程，被上诉人XX村从最初的同意以每亩三万补偿金到最后同意支付每亩十二万元补偿金，中间也是经过多翻讨论、让步、调整、再讨论的过程，签订这样一个关乎全体村民生命和巨额财产的协议，并不是如原告所说的那样“应先有协议，后有村民决议”才符合程序，何况上诉人这样的说法也没有任何法律依据。因此两被告最后于 2003年5月28日签订协议，是符合客观情况，其程序是完全合法的。

    《土地调换协议书》已经获得三级人民政府的认可，规划部门设计规划也已经确定，而且YY村代表也参加了设计规划会审并通过会审，这些都是对《土地调换协议书》的认可。而且根据国土资源部的有关规定，相邻村与村之间为了生产和生活的方便是允许进行土地调换的。

    《土地调换协议书》的签订是有现实原因和历史原因的，现实原因是：XX村村民现居住环境十分恶劣，存在重大安全隐患，其整体搬迁受到市、区两级政府的高度重视；历史原因是：《土地调换协议书》所调换的土地于1986年以前原本属于XX村集体所有，由于二被上诉人为方便生产和生活，于1986年进行口头调换，当时是没有申请任何调换审批手续的，因此，该地块权属本有争议，至今土地管理部门也没有对两村发放所有权证书，以确定该土地的所有权，上诉人认为该地块是属于YY村所有的应承担举证责任，否则其基于此所主张的承包权也不符合法律规定。

    四、承包证上四至不清，一审原告主体不适格。根据一审原告提供的承包证上的记载，82位一审原告承包土地的四至范围都是非常含糊的，是一种概念性得承包，没有具体地块，按照该四至范围，大约有几千亩土地，而且涉及多个村，根本不能够确定本案争议的90亩土地是否由该82个一审原告承包。根据该四至范围，被上诉人XX村调换给YY村的土地也在此四至范围之内，那么是不是XX村的村民也可以成为本案适格的一审原告呢？当然不可以了。何况一审原告提供的证人胡B也证明：该地块承包人“具体是谁不清楚”，同时原告没有任何其他证据能证明82位一审原告的承包土地在争议的90亩土地范围之内。

    五、本案不属于人民法院的受理范围。一审原告起诉形式上是确认调换协议无效，但协议的确认必然涉及土地所有权的归属，本案实际上是集体土地所有权和使用权权属争议。根据《土地管理法》第十六条的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理。”因此，本案应由人民政府先行受理，而不该由法院直接受理。

    综上所述，从签订《土地调换协议书》的过程来看，是两个村村民包括上诉人在内互相关心、互相帮助、互惠互利的结果，从保障人身财产安全上说，是YY村村民包括上诉人发扬了人道主义援助精神，体现了“一方有难，八方支援”美德；XX村村民的居住环境确实存在极大的安全隐患，全部房屋经鉴定均为危房，仅因台风袭击就已累计死亡25人，这在现代社会应该说是一种人间惨剧，所以才有如此迫切的搬迁需要。上诉人认为调换后的土地补偿金没有发放到承包户手里，这是YY村与承包户之间的内部关系，上诉人应向第一被上诉人主张权利，不能对第二被上诉人提起诉讼。同时，一审原告由于不是合同的当事人，也不是被调换土地的所有人，同时一审原告人数也不到其村民的半数以上，无权就《土地调换协议书》的效力提起诉讼，请求法院维持一审裁定。

代理人：浙江金克明律师事务所林合敬律师

二00六年五月二十三日